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economía
HISPANO-ALEMANA
Nº 2/2016
La retribución del consejero que desempeña funciones ejecutivas ha de
regularse de forma obligatoria mediante la formalización de un contrato
entre la sociedad y el consejero. Dicho contrato tiene que ser aprobado por
el Consejo de Administración con una mayoría de dos tercios. En él se han
de hacer constar la totalidad de los conceptos retributivos que haya de
recibir el consejero ejecutivo por sus funciones y ha de incorporarse al acta
del Consejo de Administración como anexo.
A pesar de que la formulación literal del artículo 217 parece dejar fuera de
la obligación de constancia estatutaria a la retribución de los Consejeros
Ejecutivos, una reciente sentencia del Juzgadode loMercantil deBarcelona
de 27 de 11 de noviembre de 2015 indica que lamisma no puede quedar al
arbitriodelConsejodeAdministración,sinoquehadeconstarobligatoriamente
tanto laexistenciade remuneración, comoel concreto sistemade retribución
a percibir por estos. Será necesario ver si esta interpretación extensiva del
artículo 217 se consolida o no en nuestra Jurisprudencia.
Los administradores pueden por tanto encontrarse en tres situaciones
distintas en materia retributiva:
- No recibir retribución alguna, al configurarse su cargo como gratuito
- Recibir retribución solo como administradores en cuanto tales o solo
como consejeros ejecutivos.
- Recibir retribución tanto como administradores en cuanto tales,
como por su condición de consejeros ejecutivos.
Ámbito Laboral
| Desde el punto de vista laboral, el principal foco de
conflictividad es la denominada “teoría del vínculo”, en virtud de la
cual no cabe la existencia simultánea de una relación laboral y una
relación mercantil en tanto que administrador o consejero, cuando se
desempeñan funciones de gerencia.
En tales casos la relación mercantil sería la única existente, lo que
provoca numerosos problemas en cuanto a la aplicabilidad de las con-
diciones más básicas del contrato de trabajo del afectado (remuneración,
indemnizaciones, etc.), especialmente cuando en una errónea consi-
deración de la validez de la relación laboral, la sociedad no ha
observado los requisitos de la LSC para la remuneración de administradores
(previsión estatutaria, contrato aprobado por consejo, etc.).
Si bien algunas voces han expresado que lasmodificaciones
en la LSC podrían suponer el inicio del fin de la teoría del
vínculo, tales interpretaciones no han encontrado eco en los
juzgados y tribunales de la jurisdicción social, cuyos pro-
nunciamientos no se han visto afectados por las novedades
legislativas en el ámbito mercantil.
Así pues, deben tenerse muy presentes las posibles conse-
cuencias del nombramiento deun trabajador comoconsejero
o administrador, entre las destacan: (i) la extinción de la
relación laboral; (ii) la pérdida de protección por desempleo
y FOGASA; (iii) la pérdida de la exención fiscal de hasta
180.000
€
por indemnización en caso de despido; y (iv) la
incompetencia de la jurisdicción social.
Ellohace sinduda indispensable regular contractualmente las consecuencias
de dicho nombramiento, a fin de evitar que la aplicación de la teoría del
vínculo traiga consigo efectos indeseados tanto para el trabajador como
para la Empresa.
Ámbito Fiscal
| Por lo que respecta a la problemática fiscal de la
retribución de administradores en el ámbito del Impuesto de Sociedades
(“IS”), con las últimasmodificaciones operadas en el ámbito de la nueva ley
del impuesto, se ha venido a variar la denominada teoría del vínculo, la cual
había sido establecida por el Tribunal Supremo en varias sentencias que
habían fijado doctrina.
Con dicha modificación un administrador puede percibir de la sociedad
una retribución por el ejercicio de funciones distintas al cargo de
Administrador, siendo esta considerada como gasto deducible a efectos del
IS, aunque no esté recogida en los estatutos. Es decir, que las retribuciones
de un ejecutivo de “alta dirección”, no se subsumen a estos efectos en
aquellas recibidas como Administrador de la entidad. Ahora bien, para las
retribuciones pagadas a un administrador por las funciones propias de este
cargo, semantiene la obligación de que los criterios para su fijación queden
perfectamente establecidos en los estatutos, y serán fiscalmente deducibles
si se adecuan a lo establecido a la Ley de Sociedades de Capital.
Por lodemás, recordemosque laAdministraciónTributaria siguemanteniendo
el criterio de que las indemnizaciones por despido de un alto cargo
directivo no se consideran exentas en el IRPF, sin perjuicio de la aplicación
de la reducción del 30 por ciento por rendimientos del trabajo irregulares.
Sin embargo, habrá que estar atentos a las últimas sentencias del Tribunal
Supremo en el ámbito laboral, que podrían derivar en el futuro en un
cambio de interpretación de la Administración a este respecto.
Por último, señalamos que a partir del 1 de enero de 2016 el tipo
de retención del IRPF aplicable a los administradores es con
carácter general del 35 por ciento.
Clara Fernandez López, Abogada
Talmac Bel Gerones, Abogado
Gustavo Yanes Hernandez, Abogado
Monereo Meyer Marinel-lo Abogados
