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economía
HISPANO-ALEMANA
Nº 2/2017
a aplicar sobre este, es posible también una deducción facultativa
de pérdidas de ejercicios anteriores en el ejercicio inmediatamente
anterior, que se limita a 1 millón de euros.
Para evitar que empresas rentables disminuyan su deuda fiscal
por medio de la adquisición de sociedades de capital inactivas,
que dispongan de bases imponibles negativas no compensadas
procedentes de su antigua actividad empresarial (la denominada
compra de sociedades instrumentales) se limitó la compensación
de bases imponibles negativas en el caso de un cambio de titular
de las participaciones a través del § 8c KStG: Si dentro de un
periodo de 5 años se trasmite directa o indirectamente más del
25 por ciento del capital suscrito, de los derechos corporativos de
los socios, de los derechos de participación o de los derechos de
voto de una entidad a un adquirente o a una persona vinculada a
este, o bien tiene lugar un supuesto similar, las bases imponibles
que no se hubieran compensado o deducido hasta el momento de
la adquisición perjudicial de participaciones no serán deducibles
en dicha proporción, y si la adquisición es superior al 50 por
ciento, las bases imponibles negativas se pierden completamente.
Desde 2012 informados en diferentes ediciones del boletín Derecho
& Impuestos de la Cámara de Comercio Alemana para España
sobre cuestiones de detalle de esta compleja regulación, la cual
ha sido cuestionada por parte de diferentes tribunales fiscales
alemanes y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (véase
Sentencia de 04/02/2016, T-620/11, sobre la denominada cláusula
de saneamiento del § 8c KStG). El hecho de que solamente una
disposición legal pueda modificar válidamente el marco fiscal
para una mejora de la dotación de capital de empresas, ha sido
confirmado nueva y finalmente por el Gran Senado del Tribunal
Federal Fiscal en una decisión recién publicada del 28/11/2016
(GrS 1/15 – Inadmisibilidad de una exención de la base imponible
de ganancias derivadas de la remisión de deudas de acreedores de
una sociedad con fines de saneamiento, que se basa únicamente
en una circular de la Administración Tributaria – la denominada
Circular de Saneamiento).
Nuevas regulaciones complementarias a través del § 8d
KStG
Dichas regulaciones se complementaron el 23/12/2016 por medio
de la Ley para la evolución del trato fiscal de la cuenta de
pérdidas de sociedades con el fin de fomentar tanto la inversión
como la recapitalización de empresas y está destinada especialmente
a empresas innovadoras (“start-ups”). Según el nuevo § 8d KStG,
aplicable retroactivamente desde el 01/01/2016, en el caso de
cambios en el círculo de socios como consecuencia de nuevas in-
corporaciones o bien cambios de socios a través de la transmisión
de participaciones y la concesión de participaciones en razón de
un aumento de capital, la deducción fiscal de pérdidas no se
perderá a solicitud del interesado. Para ello se requiere que la
sociedad desde su constitución, o al menos desde el inicio del
tercer ejercicio económico antes del ejercicio económico en que
se transmitan las participaciones, mantenga el desarrollo de la
misma actividad. La solicitud deberá realizarse en la declaración
impositiva del ejercicio en el cual tenga lugar la adquisición de la
participación y el traspaso de pérdidas que resulte a final de
dicho ejercicio se hará constar mediante una liquidación tributaria
separada. Este traslado de pérdidas está ligado a la continuación
de la sociedad y se pierde si hay cese de actividad o la misma per-
manece inactiva, realiza otra actividad distinta, comienza con
una actividad adicional, sea participe de una sociedad de personas
que realice alguna actividad económica, ocupa la posición de
empresa dominante de un grupo fiscal o transfiera bienes a la so-
ciedad por un valor inferior al del valor de mercado.
Panorama
Asimismo, teniendo en cuenta el procedimiento de revisión actu-
almente en curso ante el Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal
(BFH I R 76/16), seguirá siendo necesario en muchos casos, en la
práctica, para asegurar las bases imponibles negativas, la
presentación de un informe de un auditor de cuentas alemán que
pruebe que la empresa, en el momento de cambio de socios,
disponía de plusvalías latentes sujetas a tributación en Alemania
al menos en un importe igual a las bases imponibles negativas. Si
bien la complejidad de las diversas regulaciones del nuevo § 8d
KStG conlleva a planificar dichas transacciones de forma minuciosa,
la nueva regulación contiene un potencial muy interesante.
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Frank Behrenz, Rechtsanwalt
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