Revista 2024-01 Economía Hispano-Alemana | Cámara de Comercio Alemana para España (AHK Spanien)

82 economía HISPANO - ALEMANA Nº 1/2024 tercero con sede en Dubái y cuenta en Corea. Sin informar de ello a la compradora, el fideicomisario realizó la transferencia. No se pudo confirmar la existencia de la mercancía. El anticipo (1 millón de euros) no se pudo recuperar. La compradora demandó a la sociedad fiduciaria al pago de una indemnización. La decisión del Tribunal Superior Regional de Hamburgo Según el Tribunal, la demandante tiene una acción indemnizatoria contra la demandada en virtud del § 823 (2) BGB en relación con los §§ 10, 63 ZAG, pues la actividad de la demandada (transferencia financiera) exigía la obtención previa del permiso de la BaFin, del que ella no disponía. Según el § 10 ZAG, se requiere este permiso de la BaFin a cualquier entidad que desee prestar servicios financieros de pago en Alemania de forma duradera y con la intención de ganar dinero o si requiere de una organización empresarial para ello. Estos servicios incluyen las transferencias financieras, definidas como la aceptación de un dinero con el único fin de transferirlo a un tercero, sin abrir una cuenta a nombre del cliente o del destinatario del pago. Estas circunstancias concurrían en el caso concreto. La cuestión fundamental era la determinación de una posible excepción a la regla general. La ley no contiene ninguna excepción para el caso de que el fiduciario pertenezca a una profesión regulada o porque la transferencia se efectúe en el marco de un mandato profesional (§ 2 (1) ZAG). El llamado “privilegio de actividad secundaria” para las profesiones reguladas, está reconocido en la KWG (Ley alemana de ordenación de las entidades de crédito), no así en la ZAG. La BaFin misma afirma que los servicios de transferencia de dinero prestados por miembros de las profesiones reguladas solo se consideran transferencias financieras si se efectúan “fuera de las actividades típicas de la profesión, como definidas en sus reglamentos profesionales”. El OLG dejó sin contestar la pregunta de si existe una excepción extra legis en este caso al ser irrelevante, ya que el mandato fiducia- rio (Treuhandverwaltung) no es una actividad profe- sional típica. Una actividad es típica de una profesión si es característica y está reservada a la profesión concreta. La actividad profesional típica de un asesor fiscal es el aseso- ramiento fiscal y el apoyo en el cumplimiento de las obligaciones fiscales. La gestión fiduciaria (Treu- handverwaltung) no reúne estas condiciones y no es típica de los asesores fiscales. El OLG determina que el incumplimiento del deber de poseer el permiso de la BaFin ha sido causal para la producción del daño. En el juicio quedó probado que la demandada no llevó a cabo el control de blanqueo de capitales exigido por la ley. Si la demandada hubiera solicitado el permiso preceptivo del § 10 ZAG, la BaFin habría examinado el modelo de negocio y los mecanismos de control para prevenir el blanqueo de capitales, y no se lo habría concedido. La transacción no se habría producido, el anticipo no se habría perdido. La falta del permiso preceptivo ha conducido por ello a la responsabilidad civil extracontractual de la demandada, después de haberse confirmado todos los requisitos para la acción indemnizatoria. Recomendación práctica Los profesionales regulados que deseen emprender tales actividades deberían informarse en la BaFin previamente sobre la necesidad de un permiso, especialmente si estas transferencias no tienen relación directa con un asesoramiento profesional, no son ocasionales y muestran cierta envergadura. También podría existir una responsabilidad penal (§ 63 ZVG). Esta recomendación se extiende a aquellas empresas en internet, cuya actividad sea la transferencia fiduciaria de dinero del comprador al vendedor, pues para ellas no existe una excepción. La BaFin publica en internet la lista de empresas con el permiso oficial. Esto podría facilitar la presentación de reclamaciones. w Eva Camiña Giral Rechtsanwältin Schrade & Partner Rechtsanwälte PartmbB Actualidad Jurídica