Revista / Zeitschrift Economía Hispano-Alemana 2023-03

99 economía HISPANO - ALEMANA Nº 3/2023 Jurídica la empresa cedente deberá estar vigente y, por lo general, no es posible ceder a un mismo trabajador por un periodo de más de 18 meses seguidos. En Alemania, previamente a la cesión de trabajadores, las em- presas (extranjeras) precisan generalmente un permiso para la cesión de trabajadores . Relevante para el otorgamiento del permiso es que se trate de una empresa “fiable” y que, entre otras cosas, cumpla con la normativa en materia de Seguridad Social, práctica de retenciones a cuenta del impuesto sobre la renta, igualdad de las principales condiciones laborales, inclu- sive la retribución, etc. Por dicho motivo, el otorgamiento de dicho permiso está sujeto al cumplimiento de requisitos y a controles estrictos y debe renovarse periódicamente. En caso de cesión sin permiso, el contrato entre la empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria, así como entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador cedido, por lo general, son ineficaces, entendiéndose que existe una relación laboral entre el cesionario y el empleado cedido, sujeto a la legislación alemana y a todos los derechos de protección de un empleado (p.ej . contra un despido). Asimismo, la cesión ilegal de trabajadores es cons- titutiva de una infracción y tanto al cedente como al cesionario puede imponérseles una multa de hasta 30.000 euros. En los supuestos de cesión transnacional de trabajadores, la falta de permiso de cesión de trabajadores no provocará au- tomáticamente la ineficacia contractual, en la medida en que el contrato de trabajo del trabajador cedido estuviera sujeto al derecho de un país de la UE. En este sentido se pronunció el Tribunal Federal Laboral alemán (BAG), en su sentencia de 26.04.2022, 9 AZR 228/21, decisión que ha sido muy criticada en Alemania. Tributación Para determinar la situación de la residencia fiscal de los trabaja- dores (extranjeros) cedidos deberá acudirse en primer lugar a sus respectivas normativas internas. Según la normativa interna ale- mana, el trabajador cedido es considerado como residente fiscal en Alemania si tiene su domicilio o residencia habitual en territo- rio alemán. En caso de que hubiera algún trabajador que cumplie- ra los requisitos para ser considerado como residente fiscal tanto en Alemania como en España, habrá que acudir al CDI y analizar las circunstancias particulares del trabajador para determinar su residencia fiscal. Independientemente de la residencia fiscal del trabajador, en Alemania existe obligación de practicar e ingresar retencio- nes a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas alemán, del recargo de solidaridad y, en su caso, del impuesto eclesiástico durante el tiempo trabajado en Alemania sobre los rendimientos obtenidos, los cuales generalmente estarán exentos en España. Seguridad Social La Seguridad Social se determina generalmente por el lugar en el que el trabajador desempeña sus funciones. No obstante, bajo determinadas condiciones puede mantenerse la Seguridad Social española en el marco de un desplazamiento temporal. En la medida en que se trate de una cesión transnacional de tra- bajadores ilegal, deberá tenerse en consideración que el Tribunal Federal Social alemán (BSG), contrariamente al BAG, defiende que existe una relación laboral retribuida entre la empresa usuaria y el trabajador cedido, sujeta a cotización en la Seguridad Social ale- mana (véase sentencia de fecha 29.06.2016 – B 12 R 8/14). Por lo tanto, la empresa usuaria deberá abonar en calidad de empleador la totalidad de las cotizaciones a la Seguridad Social alemana, independientemente de su abono o no en el país de origen, lo cual puede provocar situaciones de doble cotización. Asimismo, la falta de pago de las cotizaciones puede ser constitutiva de delito en Alemania. A este respecto, queda por ver si en un futuro el BSG compartirá la opinión legal del BAG. Resumen La cesión transnacional de trabajadores es una opción interesante en muchos aspectos y, aunque en su última decisión el BAG no consideró muy grave una cesión sin permiso, esta no permanece sin consecuencias en Alemania y por ello debería ser analizada con detalle, para llevarla a cabo con seguridad jurídica. w Joana Maria Ordinas Ordinas, Abogada y Rechtsanwältin Katharina Mönius, Rechtsanwältin Spanish Desk Bufete Dr. Kleeberg & Partner GmbH, Múnich