Revista / Zeitschrift Economía Hispano-Alemana 2023-03

97 economía HISPANO - ALEMANA Nº 3/2023 d) Poder de disposición. En la mayoría de los casos no se cumplirá, véase más adelante. e) Actividad principal. Es una característica que se puede sostener no se cumple en muchos casos, véase más adelante. 4.2. Poder de disposición sobre la vivienda del trabajador. La OCDE (Update guidance on tax treaties and the impact of the COVID-19 pandemic, 21.1.201) y la DGT (Consulta 18.1.2022) han establecido ciertos criterios. - La empresa no tendrá poder de disposición y por consiguiente no se constituirá un EP en los siguiente casos: • El trabajador ha solicitado el traslado a España. • El trabajador dispone de una oficina en la sede en Alemania. • La empresa no asume el coste de la vivienda. • La empresa podrá tener poder de disposición en los supuestos en que sea la empresa quien desplace al trabajador y asuma costes de la vivienda del trabajador. 5. Realización por el teletrabajador de una actividad principal Según el artículo 5.4 CDI España y Alemania, la realización de actividades auxiliares no determinará la existencia de un EP. Los criterios para poder fundamentar la ausencia de una actividad principal serían los siguientes: - Ausencia de clientes en España para la empresa alemana, por lo que puede defenderse de que no opera en España, así véase el criterio de la DGT (Consulta 23.12.2022). - Mercado al que atiende el teletrabajador. En muchas ocasiones el teletrabajador atiende mercados distintos a España como Italia, Francia, Portugal. - Actividades globales de gestión o dirección para el grupo alemán. En todo caso se debe prestar atención a la valoración que la Hacienda Pública pueda realizar de las circunstancias. 6. Cláusula de agencia 6.1. Relación contractual: con la relación laboral se cumpliría este requisito. 6.2. Facultad para contratar: este requisito normalmente no se cumple, ya que la mayoría de teletrabajadores no tiene facultad para contratar ni la ejercen habitualmente. A pesar de que no hay una jurisprudencia sobre el tema, cabría entender que esta facultad de contratar debería hacer referencia a la operativa de negocios en España. 6.3. Dependencia jurídica y económica: este elemento se cumple, ya que la relación laboral y exclusiva comporta que concurran la dependencia jurídica y económica. Conclusión No hay una solución para todos los casos. Cada caso debe estudiarse de modo individual, y, sobre todo, debe planificarse adecuadamente por un profesional para no incurrir en un riesgo evidente de establecimiento permanente cuando este podría haberse evitado. La opinión jurídica vertida en este artículo es personal y puede no ser asumida por las Administraciones tributarias que, como saben los lectores, a menudo sorprenden con sus interpretaciones. Si las Administraciones tributarias considerasen que todas las empresas europeas tienen EPs por doquier a través del mero teletrabajador, podría producirse una colisión con las libertades europeas que forman parte de la columna vertebral de la Unión Europea. w Dr. David Elvira Profesor asociado Universidad Pompeu Fabra Socio director Bufete Maña-Krier-Elvira Jurídica