Zeitschrift / Revista Economía Hispano-Alemana 2023-02

81 economía HISPANO - ALEMANA Nº 2/2023 Jurídica alguna . Teniendo esto en cuenta, sería difícil sostener que la obligación de celebrar un contrato cuyo principal fin es fijar la retribución de los consejeros ejecutivos pudiera afectar a aquellas sociedades cuyos estatutos determinen la gratuidad del cargo de administrador, toda vez que estos consejeros nunca podrían ser retribuidos y, en consecuencia, el contrato previsto en el artículo 249 LSC devendría innecesario (vide Francisco José León Sanz, en « Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014) », p. 509). No obstante lo anterior, ni la DGSJFP ni el Tribunal Supremo se han pronunciado hasta la fecha de manera clara sobre el carácter preceptivo del contrato en el caso de los consejeros ejecutivos no remunerados. En su lugar, la DGSJFP se ha limitado a indicar que “ del contenido literal del apartado tercero del artículo 249, se desprende la existencia de la obligación de celebrar (…) el contrato entre el miembro del consejo de administración con funciones ejecutivas y la sociedad aun cuando se convenga en la autonomía de la voluntad que tales funciones ejecutivas se realicen gratuitamente ” (vide Resolución de 8 de noviembre de 2018). Es decir, la celebración del contrato sería imperativa cuando el cargo no sea remunerado por decisión del consejo (“autonomía de la voluntad”), siempre que los estatutos prevean el carácter retribuido del cargo de administrador. A sensu contrario, cuando el carácter gratuito venga impuesto por los estatutos –no por decisión del consejo– el contrato no sería obligatorio. Igualmente, cuando los estatutos prevean el carácter remunerado del cargo de administrador, pero la junta general no hubiere aprobado previamente una remuneración máxima para el órgano de administración, entendemos que el contrato tampoco sería obligatorio, ya que no quedaría expresada la voluntad de la junta de remunerar y, además, el contrato no podría establecer una remuneración porque el consejo desconocería la remuneración máxima. En cambio, mediante la fijación previa del importe máximo de la remuneración, la junta estaría expresando su voluntad efectiva de retribuir y estableciendo el marco cuantitativo a efectos del subsiguiente contrato y, en consonancia con los argumentos expuestos, en este caso sí concurriría obligación de celebrar el correspondiente contrato. La no obligatoriedad del contrato en el caso de los consejeros no remunerados vendría asimismo justificada por una interpretación teleológica del artículo 249 LSC. Así, resulta preciso traer a colación el informe de 14 de octubre de 2013 de la Comisión de expertos en materia de gobierno corporativo, germen de la Ley 31/2014 que modificó el artículo 249 LSC. En dicho informe se indicaba que: “ resulta necesario clarificar (…) el régimen de retribución de los administradores que, formando parte de un consejo de administración, desempeñen funciones ejecutivas (…) Para ello se propone (…) introducir un nuevo apartado 3 en el artículo 249 de la LSC ”. En efecto, lo que pretendía el legislador mediante la reforma del artículo 249 LSC era instaurar un sistema de control sobre la prestación de servicios de los consejeros ejecutivos remunerados, a fin de proteger a la sociedad y a los socios o accionistas ante posibles actuaciones abusivas del consejo. Con el mecanismo previsto en la LSC disminuye el riesgo de que la junta general sea sorprendida por remuneraciones excesivas o ficticias. La carga económica de la norma es evidente, por ello, la celebración del contrato solo puede entenderse imperativa cuando los consejeros ejecutivos son remunerados, y ese carácter imperativo deviene estéril cuando no perciben remuneración alguna . La ausencia de remuneración desvirtúa el carácter obligatorio, pues el elemento de gratuidad despoja al contrato de su naturaleza económica y de ese modo cae fuera del interés y finalidad que pretendía el legislador. Lo dicho no impide la celebración voluntaria del contrato, aun cuando no exista remuneración (vide Resolución de la DGRN de 12 de diciembre de 2018). w Eduardo Vilá y Joan Lluís Rubio Abogados Vilá Abogados